Het 'voorgekookte' faillissement, ofwel de pre-pack

07 mei 2014, 12:40 • Columns

De afgelopen jaren hebben sommige rechters in Nederland al voordat een faillissement van een onderneming daadwerkelijk werd uitgesproken een (stille) curator op pad gestuurd. De onderneming had zich dan zelf al gemeld bij de rechtbank met een faillissementsverzoek.

jeroen-van-baar

Jeroen van Baar

De rechtbank oordeelde dat het zinvol was als de aan te stellen curator alvast in alle rust mee kon kijken bij de onderneming. Het doel kon zijn om zonder publiciteit een doorstart voor te bereiden die kon worden uitgevoerd zodra het faillissement officieel is. Hierdoor zou een beter resultaat voor de crediteuren kunnen worden bereikt. Deze werkwijze wordt wel pre-pack genoemd; een term uit het Verenigd Koninkrijk waar deze constructies al sinds jaar en dag gemeengoed zijn.

Geen wetgeving

In Nederland is er nog geen wetgeving over de pre-pack. Hierdoor ontstond een situatie waarin sommige rechtbank verzoeken om een stille curator te benoemen wel toestonden maar andere rechtbanken niet. Dit leidde er zelfs toe dat ondernemingen hun statutaire zetel verplaatsten naar een rechtsgebied waar de pre-pack wel werd aanvaard.

Inmiddels is er wel een wetsvoorstel ingediend dat de pre-pack regelt.

Dit is de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO).

Wat staat er in het wetsvoorstel WCO?

Het wetsvoorstel maakt deel uit van een programma met drie pijlers, bestaande uit 1) fraudebestrijding 2) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en 3) modernisering van de faillissementsprocedure.

Het wetsvoorstel valt onder punt 2. Er komen nog wetsvoorstellen over een dwangakkoord buiten faillissement en over maatregelen ten behoeve van voortzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting.

Opvallend genoeg staat er in het wetsvoorstel geen uitputtende regeling over wat de beoogd curator wel en niet mag. De wetgever kiest ervoor om rechters zoveel mogelijk vrijheid te geven. Aan de hand van wat zich in de praktijk voordoet, kunnen rechters hun eigen invulling geven. De verwachting is dat uit overleg tussen rechtbanken weer landelijke praktijkregels zullen ontstaan.

De WCO bepaalt dat een verzoek om een beoogd curator aan te stellen enkel wordt ingewilligd als het belang van de gezamenlijke crediteuren daarmee is gediend of als er sprake is van belangen van maatschappelijke aard die ermee gebaat zijn. Bij dit laatste moet gedacht worden aan de openbare orde en veiligheid of behoud van werkgelegenheid. Het verzoek moet betrekking hebben op een onderneming. Een particulier komt niet voor een pre-pack in aanmerking, al is het maar vanwege het feit dat een situatie waarin dit voor een particulier nuttig zou zijn niet goed denkbaar is.

Normaal zal de beoogd curator voor een bepaalde termijn aangesteld worden. De uitspraak waarbij de beoogd curator wordt aangesteld is uiteraard niet openbaar. De beoogd curator kan een specifieke opdracht meekrijgen, bijvoorbeeld het laten verrichten van een bepaalde taxatie.

Het idee is dat de beoogd curator zich in een harmonieuze omgang met de ondernemer zal richten op een oplossing, bijvoorbeeld een doorstart. De ondernemer blijft volledig bevoegd.

Het is zowel voor de ondernemer als voor degene met wie wordt onderhandeld over een doorstart, van belang dat zij houdbare afspraken kunnen maken. Als er een beoogd curator meekijkt, wordt de kans vergroot dat de gemaakte afspraken in stand blijven. Als een beoogd curator immers vindt dat door de voorgenomen doorstart of overname de crediteuren worden benadeeld dan zal hij dit uitspreken. Daar staat tegenover dat de beoogd curator ook juist kan verklaren dat hij bepaalde afspraken niet zal aantasten, zodra het faillissement zal zijn uitgesproken. Op verzoek kan de beoogd curator ook verklaren onder welke voorwaarden hij mee zal werken aan verkoop van vermogensbestanddelen. De beoogd curator moet zich steeds laten leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren.

Voor de taak van de beoogd curator is het uiteraard van belang dat de ondernemer de beoogd curator afdoende informeert. De beoogd curator op zijn beurt is tot geheimhouding verplicht. Die geheimhouding vervalt slechts, wanneer het faillissement vervolgens daadwerkelijk wordt uitgesproken. Op dat moment wordt het verslag van de beoogd curator, die vanaf dat “gewoon” curator is, openbaar.

De kosten van de beoogd curator komen voor rekening van de ondernemer.

Nut en noodzaak

De pre-pack leent zich naar de aard het meest voor grotere ondernemingen. Denk hierbij aan het mogelijk faillissement van een ziekenhuis of een grote fabriek. De pre-pack beoogt te voorkomen dat een onderneming in korte tijd veel van haar waarde verliest. De curator kan sneller acteren als hij zich voor het faillissement reeds in de situatie van de onderneming heeft kunnen verdiepen en eventueel al een verkoopproces heeft kunnen voorbereiden. Ook in geval van kleinere ondernemingen kan een pre-pack zinvol zijn. Mogelijk dat hierdoor zelfs uiteindelijk een faillissement of surseance kan worden voorkomen.

Een veelgehoord bezwaar is dat het proces zich aan de waarneming van bepaalde stakeholders zou onttrekken. Een faillissement is immers openbaar en een pre-pack niet. Dit is eigenlijk een bezwaar dat zich richt tot het fenomeen 'doorstart' in zijn algemeenheid. De ondernemer zelf kent zijn bedrijf normaal gezien het beste en heeft een informatievoorsprong op derden. Hij kan hierdoor doorgaans de beste inschatting maken van bijvoorbeeld de kwaliteit van een machinepark, de bereidheid van opdrachtgevers en leveranciers om de samenwerking voort te zetten en de kwaliteit van de werknemers. Het is aan de beoogd curator om in een pre-pack voor een zeker evenwicht te zorgen en erop toe te zien dat bijvoorbeeld ook andere partijen in de markt met een verkoopmemorandum worden benaderd.

Uiteindelijk kunnen ontevreden crediteuren zich altijd nog tot de (beoogd) rechter-commissaris wenden om tegen een transactie op te komen.

Tot slot

De pre-pack wordt op dit moment al door verschillende rechtbanken met enige regelmaat uitgesproken. De verwachting is dat de wetgeving hierover op korte termijn landelijk zal worden ingevoerd. Het doel is om een gestructureerde afwikkeling van een faillissement mogelijk te maken en doorstarts te bespoedigen.

Mr Jeroen van Baar

Advocaat en curator bij KampsVanBaar Advocaten te Sittard.