De opbouw van pensioen in eigen beheer in de B.V. was voor veel ondernemers fiscaal aantrekkelijk. Het kan echter ook voor slapeloze nachten zorgen, bijvoorbeeld als een ondernemer gaat scheiden.
Verevening van pensioen in eigen beheer bij echtscheiding
Net als pensioen dat in loondienst werd opgebouwd, moet ook pensioen in eigen beheer namelijk “verevend” worden. Verevening houdt volgens de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding in dat het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen wordt gedeeld. De partner van de ondernemer verkrijgt daarmee een zelfstandig recht op uitbetaling door het pensioenfonds.
Bij een werknemerspensioen volstaat het invullen van een standaardformulier. Bij pensioenopbouw in eigen beheer ontstaat een probleem waarop men veelal niet is voorbereid.
Afstorting van de pensioenaanspraak
De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat bij verevening van pensioen in eigen beheer het aan de partner toekomende deel van het opgebouwde pensioen moet worden afgestort bij een externe verzekeraar.
» lees deze uitspraak
De gedachte hierachter is dat men het onredelijk acht dat de partner voor zijn of haar pensioen overgeleverd zou zijn aan de grillen van de ondernemer en het beleid dat deze binnen zijn of haar onderneming zou voeren.
Geen geld, geen afstorting?
Maar wat nou als de B.V. simpelweg geen gelden heeft om afstorting te doen? Weliswaar zal op de balans van de B.V. een fiscale voorziening zijn opgenomen, maar doorgaans is de commerciële waarde vele malen hoger. Of het vermogen zit vast in de onderneming, bijvoorbeeld in het bedrijfspand.
Ondergrens
Volgens de hoogste rechter is de ondergrens het punt waarop de continuïteit van de bedrijfsvoering van de onderneming in gevaar komt.
» Lees deze uitspraak
Dit zal de ondernemer goed moeten beargumenteren. Het kan dus voorkomen dat afstorting in het geheel niet mogelijk is of slechts voor een lager bedrag dan de aanspraak op pensioen.
Eerlijk delen
Het lijkt wel alsof in dit soort situaties de pensioenaanspraak van de partner zwaarder weegt dan de aanspraak van de ondernemer zelf. Toch ligt dit genuanceerder. Het kan voorkomen dat er weliswaar gelden vrij gemaakt kunnen worden, maar dat de omvang daarvan onvoldoende is om zowel het deel van de partner af te storten als het deel van de ondernemer af te dekken. In dat geval moet het af te storten deel naar evenredigheid worden verdeeld.
Een voorbeeld
Een ondernemer is dga en bouwt in zijn B.V. pensioen op in eigen beheer, vanaf 1 januari 2013. De ondernemer huwt per 1 januari 2014 met zijn partner. Per 1 januari 2016 wordt het huwelijk ontbonden wegens echtscheiding. Er is per jaar 25.000 euro aan pensioen opgebouwd. Het aanwezig kapitaal is 33.000 euro en dus onvoldoende.
De aanspraak van de ondernemer is de opbouw in 2013 en de helft van de opbouw in 2014 en 2015, derhalve 50.000 euro. De aanspraak van de partner is de helft van de opbouw in 2014 en 2015, derhalve 25.000 euro. Er dient dan te worden afgestort volgens de formule 25/75x 33.000 euro, zijnde 11.000 euro.
Het restant
In het voorbeeld kan de partner afdwingen dat van zijn aanspraak van 25.000 euro een deel van 11.000 euro wordt afgestort bij een externe verzekeraar. Voor het restant behoudt de partner zijn aanspraak op de B.V. De partner kan dus na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd aankloppen bij de externe verzekeraar voor het afgestorte deel en bij de B.V. voor het restant. Andere (maatwerk)oplossingen zijn ook mogelijk, afhankelijk van de wensen van partijen zelf.
Faillissement en pensioen
Voor het afgestorte deel loopt de partner geen faillissementsrisico van de B.V. meer. Onder omstandigheden is hij daarmee beter af dan de ondernemer zelf die ingeval van faillissement zijn pensioen ziet verdampen.
Het juiste convenant
Bij de totstandkoming van een echtscheidingsconvenant in dit soort gevallen moet aandacht besteed worden aan alle aspecten die een rol spelen. Uiteraard de familierechtelijke, zoals verdeling of verrekening van vermogen en alimentatie, maar ook ondernemingsrechtelijke, zoals de waardebepaling van de onderneming, pensioenperikelen en faillissementsrisico.
Situatie per 1 juli 2017
De wetgever heeft getracht een oplossing te bieden voor de knelpunten van pensioen in eigen beheer (en echtscheiding). Per 1 januari 2017 is het niet meer mogelijk om pensioen op te bouwen in de eigen B.V. Veel ondernemers hebben er al mee te maken gehad dat zij moeten kiezen tussen drie mogelijkheden ten aanzien van het in het verleden opgebouwde pensioen. De opties zijn: het ongewijzigd in stand laten van het opgebouwde pensioen, het afkopen van het opgebouwde pensioen of het omzetten van het opgebouwde pensioen in een oudedagsvoorziening.
Bij het kiezen voor een variant, met name bij de tweede en derde optie, moet de (ex-)partner zijn/haar akkoord geven.
Wanneer ervoor gekozen wordt om het pensioen ongewijzigd in stand te laten, blijven de huidige regels gelden en blijven bij echtscheiding de besproken knelpunten aan de orde.
Voor de ondernemer die gaat scheiden of al gescheiden is, zal het pensioen in eigen beheer in alle gevallen voor wat slapeloze nachten kunnen zorgen.
KampsVanBaar Advocaten
Bij KampsVanBaar Advocaten heeft men zowel kennis van het familierecht als van het ondernemingsrecht en werken de verschillende specialisten graag samen om voor u het beste resultaat te bereiken.
Meer weten?
Neem contact op met Natalie Statnik, advocaat personen- en familierecht, of Jeroen van Baar, advocaat ondernemingsrecht, of stuur een e-mail.
